Javier Muñoz Cuesta
Fiscal del Tribunal Supremo.
Ya sabemos que el delito de prevaricación de funcionarios públicos o en su caso de autoridad del art. 404 CP, que es de aplicación cuando a sabiendas de su injusticia, dictaren una resolución arbitraria en un asunto administrativo, ha sido de comisión frecuente en estos últimos años, tanto cuando se trata de una prevaricación urbanística como de la ordinaria, pero no siempre el TS la ha apreciado, como es el supuesto que contempla la sentencia del Alto Tribunal nº 694/2018, de 21 de diciembre, revocando la condena que hace la Audiencia respecto de alcalde y concejales que dictan una resolución injusta consistente en la destitución de la secretaria del Concello, absolución que también abarca al delito de acoso laboral por el que fueron condenados en instancia dos alcaldes y tres funcionarios respecto a la citada secretaria.
El delito de prevaricación administrativa previsto en el artículo mencionado se compone de elementos objetivos como son el pronunciar una resolución, consistente es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva; debe serlo en el ámbito de la administración pública y además que sea arbitraria, es decir en contradicción con el derecho o ilegal, lo que puede manifestarse por la falta absoluta de competencia por quien la dictó, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, que sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable.
Desde el punto de vista subjetivo es necesario que la resolución sea dictada a sabiendas de su injusticia, con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y que ocasiona un resultado materialmente injusto.
Pues bien en el supuesto que tratamos en el pleno del Concello el alcalde y varios concejales acordaron, después de un expediente sancionador, destituir a la secretaria de ese órgano de la administración local cuando objetivamente no tenían competencia para ello, con lo cual observamos que concurren todos los elementos materiales antes citados, resolución en el ámbito de la administración y arbitraria, puesto que se carecía por parte del ente de competencia para ello.
Ahora bien el TS aprecia que no concurre el requisito de dictar a sabiendas de su injusticia la resolución, a todas luces arbitraria, porque en el pleno el secretario actuante no advirtió al alcalde y concejales de que no se tenían competencias para ello y además previa consulta a organismo de la Comunidad Autónoma sobre si se podía imponer a la secretaria el traslado con cambio de residencia, que era la propuesta del instructor del expediente, sugirió, que esa sanción a un funcionario con habilitación nacional, podía sustituirse por la destitución del cargo. A lo anterior debemos añadir que un concejal, no condenado en instancia, advirtió en el pleno que, informado por los servicios jurídicos de su partido, esa decisión no era competencia del pleno, en definitiva que era injusta.
El TS absuelve del delito de prevaricación que tratamos al apreciar que falta el elemento subjetivo de actuar los acusados a sabiendas de su injusticia, porque este delito no es aplicable cuando el funcionario tenga dudas razonables de la injusticia de su resolución y en el caso que relatamos al faltar la advertencia de ilegalidad del secretario del Concello y el informe del órgano consultado, al sugerir la sanción que se impuso, crean esas dudas razonables en el alcalde y concejales que excluyen la convicción de su actuar fuera de la legalidad.
Después de esta sintética exposición del contenido de la sentencia podemos decir que realmente la decisión del TS está al límite de lo que es la apreciación del delito o su exclusión, ya que el alcalde y los concejales conocían que no tenían esas competencias al recordarlo otro concejal en el mismo pleno, la advertencia de ilegalidad no forma parte del tipo penal como requisito de la certeza del conocimiento de la ilegalidad de los que dictan la resolución y que un órgano consultado sugiriera esa sanción de destitución, tampoco es un dato relevante o definitivo para acreditar la duda razonable de los condenados por la Audiencia Provincial, más nos parece que la corporación tenía una voluntad inequívoca y decidida de destituir a la secretaria conociendo la ilegalidad de su decisión y la llevó a cabo en todo caso.
El segundo delito del que son absueltos los dos alcaldes sucesivos y tres funcionarios que participaron en los hechos que fueron objeto de condena por la Audiencia, es el de acoso laboral, previsto en el art. 173.1 párr. 2º CP que establece: serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.
Esta conducta criminal consiste en realizar actos hostiles, humillantes o denigrantes graves dentro de una relación funcionarial o laboral entre los sujetos, con superioridad jerárquica del agente respecto de la víctima, sin llegar a suponer un trato degradante, el que sí se exige en el delito contra la integridad moral del mismo artículo citado en su párr. 1º del apartado 2 CP.
Se puede decir que el acoso laboral se desarrolla en una situación donde se ejerce violencia psicológica mediante una conducta de persecución u hostigamiento a un trabajador de forma sistemática, valiéndose el sujeto de una posición de superioridad, desarrollando actitudes de violencia psicológica de forma prolongada con la finalidad de destruir las relaciones de entorno de la víctima y su reputación, perturbando el ejercicio de sus labores profesionales para que acabe abandonando esa actividad laboral que ejerce, causando una grave ofensa a su dignidad.
En el supuesto de la sentencia del TS que tratamos, se tiene como probado, que dos alcaldes sucesivos en el tiempo, junto con tres funcionarios del Concello, con la idea de que dejase su puesto trabajo, lo que concuerda con la destitución de la secretaria que referida en el delito de prevaricación, realizan los hechos de no facilitar documentación a la secretaria para que llevase a cabo las funciones propias de su cargo, le cambian de despacho a uno no acorde con su cargo, no le hacen llegar providencia de la alcaldía para que informara motivando el retraso en los informes y finalmente los funcionarios remiten un escrito al alcalde sobre desatención de las órdenes de la secretaria por considerar aquéllos que no tenía competencias de jefatura de personal, cuestión esta obvia es absolutamente desafortunada al sí poseer esas competencias, escritos, dice el TS, que no constituyen hostigamiento y humillación al no poder asociarse desobediencia con acoso laboral.
Estos hechos entiende el Alto Tribunal, sin perjuicio de afirmar otros pero que no se tienen como probados, no constituyen el delito de acoso laboral por dos razones: una que los hechos no son de la gravedad requerida para apreciar el delito, puesto que sólo reflejan una situación de tensión entre los funcionarios y los actos de la alcaldía no tienen la consideración de una humillación o que sean de una hostilidad graves hasta atentar de esa manera a la dignidad de la secretaria y la segunda razón se encuentra en que entre los tres funcionarios y la secretaria no aparece una relación de superioridad, al contrario de inferioridad, la que es imprescindible para apreciar este delito de acoso laboral, a ello unido, dice el TS, que hubo acercamientos entre la secretaria y funcionarios para resolver esas fricciones.
La no aplicación del delito de acoso laboral con esos hechos, a nuestro juicio, es correcta, porque no concurre la gravedad en la narración que se hace de aquéllos para llegar a tal consideración, unido al requisito imprescindible de la relación de superioridad laboral de los autores respecto de la víctima, sin perjuicio de esa apreciación sí se desprende una situación de enrarecimiento o enfrentamiento en la relación laboral de la secretaria del Concello con los alcaldes y los funcionarios, que a buen seguro haría muy difícil el cumplimiento de las funciones de la primera, pero que no alcanza al ámbito penal, pudiendo ser objeto de una sanción disciplinaria, como también lo sería en el caso del acuerdo del pleno sobre la destitución de la secretaria, a lo que sí hace referencia expresamente la sentencia que hemos comentado, hecho merecedor de incluirse en el ámbito disciplinario.
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