Prevaricación e ilícito administrativo

(Sobre el ámbito administrativo y penal del ilícito administrativo y la prevaricación)

El art. 404 CP tipifica, entre los delitos contra la Administración Pública, la prevaricación administrativa como aquel en el que “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo”, conducta que, hasta ahora, era castigada con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años y que, tras la reforma del Código Penal efectuada por medio de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (con entrada en vigor el 1 de julio), será merecedora de “la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.

No supone la reforma cambios en la configuración del tipo delictivo que, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo (SSTS de 26 de septiembre y de 11 de octubre de 2013 –recursos de casación 168/2013 y 11/2013–) requieren que la resolución:

1) Sea dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo

2) Sea ilegal (objetivamente contraria al Derecho)

3) Que esa ilegalidad (por falta absoluta de competencia en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución) sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico – jurídica mínimamente razonable

4) Ocasione un resultado materialmente injusto

5) Sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Sobre el tipo objetivo

Los requisitos, así establecidos, determinan que no toda resolución contraria a Derecho sea constitutiva de delito, de forma que para que una acción sea calificada como delictiva es necesario algo más, la existencia de un plus que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. La resolución administrativa ha de ser, además, “injusta y arbitraria” (por todas SSTS de 5 de marzo de 2003 y de 24 de noviembre de 2014 –recursos de casación 3197/2001 y 729/2014–).

El delito de prevaricación administrativa requiere que la contradicción con el derecho lo sea de forma manifiesta, patente, grosera, flagrante, evidente, grosera… porque allí donde hay duda sobre el Derecho aplicable no puede entenderse presente una desviación del Derecho que deba considerarse delictiva, porque precisamente falta la base en la que sustentarla.

Sobre el tipo subjetivo

De igual manera es preciso que la autoridad o funcionario actúe “a sabiendas”, de manera que la intención dolosa o el conocimiento de la ilegalidad no cabe deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino que necesariamente debe estar apoyada por una prueba evidente que no deje duda alguna sobre este dato anímico. Es, pues, precisa la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

En definitiva, el tipo subjetivo exige la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido, pues lo demás sería invadir el campo del control judicial de los actos administrativos, que a nosotros no nos corresponde, y dado que no puede apreciarse tal claridad o evidencia en la conducta del aforado no puede considerarse que se haya cometido un delito de prevaricación, tal y como señala el ATS

Inexistencia de infracción penal que “no significa que se afirme y concluya en esta resolución que la actuación del aforado sea correcta desde el punto de vista administrativo o que se dé por buena una de las interpretaciones contractuales discutidas en el presente supuesto, sino que se entiende que su actuar no es delictivo”.

Delimitación

El tipo delictivo de prevaricación administrativa exige de la concurrencia de unos elementos, objetivos y subjetivos, que permitan determinar la existencia de una conducta típica y la comisión de un delito, pero su ausencia no determina que la conducta sea, por sí mismo correcta, puesto que pude suceder que aunque no sea constitutiva de delito presente las características y elementos de una conducta administrativa que pueda y deba ser depurada por el orden jurisdiccional contencioso – administrativo.

Porque como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo el delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso - administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos – límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.

Así se explica en los Autos del TS de 12 de marzo y de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 20077/2015 y causa especial 20632/2014) en los que se considera que en los hechos por los que se siguen las causas  o no constan indicios relevantes de la falta de legalidad de la contratación, en la que interviene el aforado en su condición de Alcalde del Ayuntamiento o no son constitutivos de infracción penal.

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