Papel o papelón de los jueces: ¿intérpretes o creadores?

Papel o papelón de los jueces: ¿intérpretes o creadores?
http://feedly.com/k/159GTrT

  Corren tiempos en que se suceden decisiones judiciales penales que provocan la perplejidad de la ciudadanía ya que, ante sus ojos profanos en derecho, se les ofrece con evidencia la existencia del delito y del culpable, para recibir el mazazo de la noticia de la posterior decisión judicial que deja libre como un pajarillo a quien se presentaba como malvada ave de rapiña. El ciudadano contempla que las instrucciones penales, con su secuela de detenciones, pruebas y focos mediáticos, "al cocerse, menguan" y  suelen terminar como la conocida fábula de Samaniego, con "El parto de los montes"( Un monte mientras paría lanzaba unos enormes gemidos,/ y en la tierra había una enorme expectación./ Pero el monte parió un ratón.). Y si hay condena, en la memoria queda su limitación a dos años, de manera que son delincuentes afortunados con los beneficios de la suspensión de la condena ( o sea, tampoco pisan la  cárcel).

 Pues bien, la transparencia de la cosa pública y la libertad de expresión o crítica cubre de lleno a las decisiones judiciales. Sin embargo, me sorprende que mi admirado Arturo Pérez-Reverte, en un reciente artículo del Dominical, que reproduce en su web, sirviéndose de su formidable destreza expresiva y guiños al lector, examina un caso cercano al ciudadano ( la revocación de la orden decretada por un Juez de prohibición de acceso al metro de Madrid de una banda de carteristas bosnias) y tras criticar que se permita a las delincuentes utilizar el servicio público del metro por el amparo otorgado por la Audiencia Provincial de Madrid, concluye con que " siempre habrá una ecuánime Audiencia Provincial de Madrid dispuesta a garantizar que nadie atropelle los derechos de esas hijas de puta"  para recordar que "como ya apuntó hace tiempo don Francisco de Quevedo -que nos conocía hasta por las tapas-, a menudo en España no hay más justicia que la que uno compra".

 1. Invito a leer el artículo: suelto, ameno, convincente y tremendamente vivo y cercano al lector. De veras, respeto el artículo por venir de quien viene y por cómo está escrito pero no por su rigor que solo puede entenderse en clave de fácil demagogia. Y es que rezuma un llamamiento a las barricadas contra los jueces o la Justicia que, a juzgar por la visión del periodista, se dedican a beneficiar delincuentes y a aplicar normas que no responden a las demandas sociales.

2.  Sin embargo, da sonrojo recordar que desde Montesquieu la división de poderes es una fórmula sabia que garantiza el juego democrático mediante el equilibrio de pesos y contrapesos entre ejecutivo, legislativo y judicial ( poderes y controles). No hay sitio en un Estado de Derecho para el absolutismo del ejecutivo ni para el populismo parlamentario ni para el judicialismo. En nuestro modelo, el juez queda relegado a lo que el ilustrado llamaba "la boca muda de la Ley" en el sentido de que no podía sustituir al legislador.

3. Así pues, acogiendo nuestra Constitución ese principio de división de poderes y dejando al juez atado y bien atado como galeote a la letra de la ley, le queda únicamente el margen de interpretación de la misma. De ahí, que al juez podrán hacérsele reproches si identifica mal la norma aplicable o si la interpreta erróneamente, pero en modo alguno puede reprochársele que no se saque la chistera la norma que le venga o gana o que le parezca justa ( según piense como ciudadano o como augur de la voz popular).

4. Me gusta especialmente la gráfica expresión utilizada por una célebre Sentencia  del Tribunal Supremo de la India (caso SP Gupta, AIR 1982 SC 149) que tras la anécdota de contar con 1.486 páginas de argumentación y análisis del papel de los jueces afirma: " El juez está llamado a desarrollar una función creativa. El tiene que inyectar carne y sangre en el seco esqueleto proporcionado por la Ley y mediante un proceso de interpretación constructiva, avanzar en la armonía del derecho con los superiores conceptos y valores para alzarse en un instrumento efectivo para alcanzar la justicia". Pero sin olvidar, como precisó el célebre Jeremy Bentham con bíblica imagen que "la jurisprudencia nace de la Ley, como Eva brotó de la costilla de Adán".

5. El uso alternativo del derecho ( una especie de "teología de la liberación" jurídica) se puso de moda a finales del siglo pasado, pero quedó aparcado en el mandato de interpretar las leyes en el contexto constitucional y bajo el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales y libertades públicas. El cometido del juez es interpretar la ley, no sortearla, ni romperla, ni travestirla por otra ley distinta. Aunque resulte más lógica y justa a los ojos del juez.

6. Bastante poder es la solución adoptada en el Estado de Derecho, para evitar lagunas del Ordenamiento Jurídico o para solucionar los problemas de aplicación de las denominadas "normas de textura abierta" (imprecisas, generales o ambiguas) mediante la creación de jurisprudencia (que "complementará el Ordenamiento Jurídico" en el caso español, e incluso en el campo contencioso-administrativo, puede revestir la forma de sentencias en interés de ley que "fijará en el fallo doctrina legal" (art.100.7 de la Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo).

7. Ni la Constitución ni los ciudadanos quieren un juez de frontera del oeste americano ( que dicta sentencia y la ejecuta según su propia biblia personal), ni un juez a ojo de buen cubero. La Constitución quiere un juez que aplique la Ley. Dicha tamaña obviedad, está claro que si la ciudadanía considera que debe prohibirse el acceso al metro ( o cualquier otra medida) a un carterista o grupo de carteristas, lo suyo es que los parlamentarios (que para eso están,  para "representar" al pueblo) traduzcan en leyes sus sentimientos y aspiraciones, y una vez convertidos los deseos ciudadanos en leyes, el juez deberá aplicarlos.

8. En el caso de los abusos de las preferentes, los jueces salieron al paso mediante una "interpretación" del Ordenamiento Jurídico, aplicando normativa comunitaria en relación con la referida a la protección de consumidores y postularon una valiente interpretación que finalmente ha cristalizado y se ha generalizado. Lo que no podría realizar ningún juez que merezca tal nombre, sería, por su cuenta y riesgo, desplazar toda la normativa hipotecaria o contractual porque "le parece injusta" según su personal criterio, ya que bajo esa misma flexibilidad quizá su colega y juez del vecino juzgado podría considerar que lo injusto es que los bancos se empobrezcan.

9. Es cierto que las leyes ( como los matrimonios) no deben  hacerse en "caliente" y que tampoco deben hacerse a la medida de personas concretas ( sino de la generalidad de la ciudadanía), pero lo que sería deseable es que si hay situaciones en que el abismo entre sentencias penales y clamor ciudadano se abre, hiciesen su trabajo los parlamentarios ( bien los nacionales, mediante leyes orgánicas u ordinarias según se reclame; o bien los autonómicos que parecen haber olvidado que pueden hacer propuestas legislativas al parlamento nacional), o quizás el Defensor del Pueblo, que mas parecen Don Tancredo que un valiente voceador al parlamento de las quejas populares e iniciativas.

 Incluso no estaría de más que el legislador facultase a los jueces para poder "recomendar" cambios legislativos, en vez de dejar la posibilidad de iniciativas no vinculantes en manos de un Consejo General del Poder Judicial más ocupado en sus libaciones romanas que en lo que sucede en las Galias.  

10. En suma, no puede culparse al juez de la pasividad o errores del legislador. Como no puede culparse al camarero de los errores del cocinero. Y por supuesto no puede llevarse al juez a la esquizofrenia de imponerle que en unas ocasiones se salte la ley por la justicia y que en otros se le condene por apartarse de ella. Por eso, me quedaré con que D.Arturo se ha tomado en el artículo citado (Dura lex, sed lex) una licencia expositiva con toques de hipérbole y caricatura, para divertimento del personal o mientras bosteza antes de la siesta; o que tal artículo es fruto de una mala experiencia personal ( debiendo recordarse que las malas experiencias judiciales hasta los propios jueces las padecen a manos de sus propios colegas, como es natural, y puedo asegurar que "las sufren en silencio", como las hemorroides, en vez de arremeter matando al mensajero).

Pero eso sí, hay que tener cuidado porque hasta la espada de Alatriste la carga ( o afila) el diablo y su enorme influencia puede contribuir a una visión distorsionada de lo que es el juego democrático y la división de poderes.  No creo que deba echarse a los jueces al pilón según la célebre canción "Villatripas" de Javier Krahe ("Cogieron a La Jacinta/la moza de mejor pinta/y en la misma plazoleta/la pusieron en porretas/ y la echaron al pilón/sin mayor vacilación").

En fin, creo que ni yo como jurista debo meterme a hacer crítica literaria ni Reverte como escritor debe meterse a hacer crítica jurídica.

 ¡¡ BUENAS VACACIONES!!… 

SEVACH OS ESPERA PUNTUAL EN SEPTIEMBRE