El delito de abandono de destino y la omisión del deber de perseguir delitos se encuentran regulados en los arts. 407.1 y 408 CP, castigando el incumplimiento de los deberes esenciales de un funcionario que tiene por obligación, entre sus cometidos regulados legalmente, la de perseguir delitos, estando ambos enclavados en los delitos contra la Administración Pública, por tanto con su tipificación se pretende, no sólo el buen funcionamiento de ésta al servicio del ciudadano, sino que especialmente se quiere proteger el que determinados funcionarios públicos asuman, bajo los principios de legalidad y oficialidad, la persecución de los delitos de los que tengan conocimiento.
En concreto el delito de abandono de destino regulado en el art. 407.1 citado, no alterado por la reforma del CP llevada a cabo por LO 1/2015, castiga a la autoridad y los funcionarios públicos que abandonaren su destino con el propósito de no impedir o no perseguir delitos, variando la pena a imponer en atención a la relevancia del delito no impedido o no perseguido.
Se caracteriza este ilícito penal por la acción del funcionario de abandonar físicamente el puesto de trabajo que ostenta o por no incorporarse a éste cuando debía de hacerlo, no hallándose aquél en el lugar que legalmente debía estar. Debe concurrir en el sujeto la intención de no impedir o no perseguir el delito que conoce, por tanto subjetivamente es preciso que conozca el delito que se va a cometer o el ya perpetrado y por otra parte, como elemento subjetivo concreto, el decidir no realizar la conducta que se le exige.
Es esencial en este tipo delictivo el concretar si la obligación de no impedir o no perseguir delitos abarca a todas las autoridades o funcionaros públicos o sólo a aquellos que tienen entre sus atribuciones específicas impedir o perseguir delitos. La respuesta a esta cuestión a nuestro juicio es clara, el no realizar las conductas está en relación directa con lo que se quiere conseguir con su tipificación, cual es que el funcionario asuma las tareas de impedir o perseguir delitos, lo que exclusivamente pueden hacerlo los que conocen esas funciones y están capacitados para ello.
En este sentido la STS de 28 de octubre de 2014 se refiere a los funcionarios que profesionalmente asumen la tarea de impedir la comisión de ilícitos y, en su caso, promover su persecución, es decir los que legalmente tienen asignada tal misión, no cualquier funcionario público. En igual sentido en el art. 408 CP referido a la omisión de perseguir delitos, el sujeto será la autoridad o funcionario que faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de los que tenga noticia o de sus responsables, diferenciándose del art. 407.1 CP en que en este delito no hay abandono del servicio, con la perturbación que ello lleva consigo dentro de cualquier administración en la que esté integrado la autoridad o funcionario.
Así, se ha concretado el sujeto activo en estos delitos en los Jueces y Magistrados, Secretarios judiciales, Fiscales, autoridades y funcionarios integrados en Fuerzas y Cuerpos de seguridad, vigilancia aduanera y también a los Inspectores de Hacienda en cuanto a delitos fiscales se refiere, quedando de esta forma excluidos todos los funcionarios que su actividad profesional sea ajena a la persecución de delitos dentro de la Administración del Estado, Autonómica o Local.
Cuestión diferente a la anterior es la participación de la autoridad o funcionario público a título de autor por omisión en delitos que consisten en la producción de un resultado, entre los que incluimos los de resultado cortado, como los que citamos a continuación, cometido por otro funcionario público en los que el omitente tiene el deber de garante conforme al art. 11 CP, es decir tiene la obligación jurídica el funcionario omítete de controlar, supervisar o dirigir la conducta de otros funcionarios.
En este supuesto si una autoridad o funcionario público no encargado de la persecución de delitos, tienen conocimiento, sin haber concierto de voluntades, que otro funcionario del que de él depende o tiene la obligación legal de supervisar su trabajo, dentro de esa actividad laboral está perpetrando un delito de cohecho, malversación de caudales públicos u otros que conlleven un enriquecimiento y no actúa, consintiendo alguno de esos delitos, el funcionario que omite toda actuación para paralizarlos, al tener conocimiento de la actividad delictiva y no impide el resultado propio de ellos, su conducta se enclavará como coautor del delito de cohecho o malversación perpetrado por el funcionario que está recibiendo la dádiva, o administrando deslealmente o apropiándose del patrimonio público, tal y como se define la malversación después de la reforma del CP por LO 1/2015.
La responsabilidad del funcionario omitente se sustenta en primer lugar en el conocimiento del delito que se está cometiendo por otro funcionario y en segundo lugar, sobre todo, en el deber legal de actuar ante la conducta delictiva de tercero, deber que procede de esa obligación jurídica de control, supervisión o incluso responsabilidad del buen funcionamiento del servicio público que se ve alterado por la conducta delictiva de otro funcionario.
Queda excluida de la responsabilidad criminal la conducta negligente del funcionario que omite su deber de actuar, que en los delitos citados sólo se pueden cometer por dolo, nunca por imprudencia, la que si no es posible apreciar en el sujeto que comete directamente el delito, menos aún en los que teniendo la obligación de actuar no lo hacen por su conducta negligente, lo que motiva la no comisión igualmente del delito por tercero.
Por último la participación en el delito como coautor, en concierto de voluntades con el funcionario que realiza la conducta delictiva, facilitándola al no cumplir las obligaciones de control, no admite duda de que se trata el funcionario omitente de un coautor, o en su caso un cooperador necesario, en el delito del funcionario que lleva a cabo directamente el cohecho o la malversación, esta omisión concertada no es más que una forma de participación en un delito propio pero con una conducta calificada de omisión.
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