Las soluciones judiciales a la precarización del empleo público

Alberto Palomar Olmeda

Profesor Titular (Acred) de Derecho Administrativo.

Magistrado de lo contencioso-administrativo (EV).

Abogado. Socio de Broseta Abogados.

 

1. Planteamiento y punto de partida

Se acaba de conocer la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Alicante de 8 de junio de 2020 que en su fallo establece la estimación del recurso interpuesto frente a la Resolución de la Junta de Gobierno Local de fecha 1 de octubre de 2019, por la que se desestima la reclamación presentada por la recurrente ante el Ayuntamiento de Alicante, declarando la nulidad de la misma por no ser ajustada a Derecho, reconociendo, como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente al reconocimiento de su condición de empleado público fijo y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera.

La Sentencia da, así solución a un problema que las partes le presentan y lo hace desde una legítima interpretación del Ordenamiento Jurídico, considerado en su conjunto, y con una notable incidencia en lo que supone el Derecho Comunitario.

Desde esta perspectiva y en el marco de las soluciones concretas nada puede reprocharse al pronunciamiento a expensas, claro está, de que la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ratifique el criterio.

Desde nuestro punto de vista el problema general de la precarización del empleo público y el enorme problema creado por la gestión de los últimos años exige, sin embargo, un pronunciamiento mucho más elevado que el de las sentencias puntuales.

No es la primera vez que nos pronunciamos sobre los devastadores efectos que la política de precarización ha tenido sobre el conjunto del empleo público en lo que significa la pérdida de referencias en la planificación, la pérdida de elementos de carrera, la sensación final de que lo importante es la prestación del servicio y lo indiferente es el esquema burocrático o de gestión de personal que se necesita. Todo esto se ha obviado en los últimos tiempos y solo en el último año parece que nos hemos dado cuenta – especialmente ahora- los efectos de la falta de orden en el empleo público y, en general, en la prestación de los servicios públicos.

Esto ha llevado a ofertas de empleo masivas que tienen el deseo de convalidar la situación y solventar un problema histórico de un plumazo o, como mucho de dos. La experiencia demuestra, sin embargo, que estas soluciones masivas no son la solución sino, en muchos casos, la fuente de un nuevo problema porque proyectan sobre la organización una dicotomía de empleados que durante muchos años han vivido juntos y ahora se pueden llegar a disputar los puestos de trabajo y las oportunidades de empleo.

 

En todo caso, los caídos –los que no superan los sistemas de selección de empleo– son una lacra para el sistema tanto si resultan expulsados del sistema como si resultan mantenidos en situación del precario.

En términos sencillos este proceso está llamado a cambiar experiencia y talento por conocimientos y validación en las pruebas de aquellos. La pérdida de talento y de experiencia –obtenida dentro del propio sistema– es una descapitalización evidente de un profesional que se ha formado en la propia organización.

Desde una perspectiva de recursos humanos el esquema no admite muchas discusiones: estamos ante un problema y su solución no es sencilla porque el empresario que realiza o que tiene este problema es la Administración Pública que está sometida al principio de mérito y capacidad en el ingreso al sector público.

Dicho esto, el problema humano y el de gestión, tanto desde la perspectiva individual como desde la perspectiva organizativa son perfectamente entendibles y comprensibles.

 

2. El estatus de la Administración y sus posibilidades legales

En consideración a lo expuesto podríamos indicar que los ojos del conjunto del Sistema se vuelven hacía la Administración y los de ésta se posan en la ley como elemento de centralidad en la resolución del problema.

Situados en este plano deben quedar claras dos cosas:

1. Que las respectivas leyes del empleo público, tanto la general TREBEP, como las sectoriales de educación, sanidad, servicios sociales y demás no contemplan un tertius genus entre el funcionario y el empleado públicos de carácter precario (tanto el interino como el eventual).Hoy no existe una figura, con cobertura legal, que admita la perpetuación de la precarización. Existen diversos y diferentes elementos de intimación a las Administraciones Públicas para que esto no ocurra, pero sin que su incumplimiento tenga una repercusión directamente en la relación de empleo de quienes soportan materialmente el incumplimiento de las obligaciones de hacer en relación con las convocatorias de empleo.
2. El Derecho comunitario, específicamente, la doctrina del TSJUE no ha indicado, en ningún momento, que la normativa actual del empleo público sea contraria al Derecho Comunitario.

Lo que ha establecido el Derecho Comunitario es un marco de reflexión, fruto de sus propias consideraciones sobre la necesidad de aproximar la ordenación jurídica del empleado precario y el que no lo es. Esta aproximación no es, sin embargo, radical ni lleva directamente a indicar que una normativa como la española que no contempla una aproximación total de derechos (al negar la inamovilidad) sea contraria al Ordenamiento Jurídico Comunitario.

Esta afirmación taxativa no se ha producido. Al lado de esto puede decirse que tampoco lo contrario, esto es, no puede negarse que “no haya pasado nada”. Las Sentencias, aplicando la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, han establecido un marco al que legislador español debería darle una solución porque, en efecto, prevén un efecto de consolidación potencial de derechos que, en nuestra legislación no se da.Lo que no cabe duda es que la Constitución remite a la ley la determinación de las clases y categorías jurídicas de empleados públicos y lo hace sin más limitación que el que su reclutamiento se haga conforme a los principios de mérito y capacidad. Por tanto, el legislador tiene un margen de adaptación al Derecho comunitario que no tienen otros operadores jurídicos.

 

3. La solución judicial: el reconocimiento judicial de categorías o la creación de mecanismos de consolidación y cumplimiento del Derecho Comunitario.

Comencemos por indicar, por obvio que parezca, que, con carácter general, los jueces no son creadores de derecho. Son aplicadores de las normas jurídicas con mayor o menor rigor o mayor o menor contexto global –social decía el Código Civil–. Normalmente y, sobre todo en el ámbito contencioso-administrativo, cuando se dan soluciones constructivas es porque el asunto planteado está humanamente cargado de tanta razón que resulta difícil sustraerse al supuesto planteado sin una consideración ontológica y de las normas jurídicas como el mecanismo moderno de solución de los conflictos sociales.

La experiencia demuestra que esta vinculación entre la interpretación de contexto y la solución del caso tiene siempre un componente de hartazgo respecto de la normalidad institucional, de abandono y de incumplimiento de los mecanismos legales convencionales y de desprecio al sistema sin pensar en el elemento humano y el perfil profesional del afectado.

Es en este punto donde se acude a los principios. A los principios generales, como la seguridad jurídica, la legalidad, la confianza legítima, la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos. También, ahora, a los principios del Derecho Comunitario que, como se ha dicho, en esta materia tienden a indicar que los Ordenamientos Jurídicos en el plano europeo deben establecer mecanismos de igualdad en las relaciones jurídicas diferenciadas de quienes prestan servicios en una misma organización.

Es en este plano de los principios donde se piensa en la aplicación directa del Derecho Comunitario como un sostén a la construcción judicial de soluciones específicas. En puridad, el efecto directo de la Directiva solo sería posible si hubiera un problema de transposición (temporal o material) pero ni el efecto directo ni la primacía del Ordenamiento Jurídico tiene reglas diferentes a las de su propio Ordenamiento en el que se prevé que el efecto de las Directivas sea trasladado a la normativa nacional como condición de eficacia y solo en algunos supuestos se ha admitido que las Directivas puedan llegar a tener un efecto directo.

Como se ha dicho, en el presente caso, la jurisprudencia comunitaria ha sido vacilante y dubitativa y ha propiciado que, en algún momento, se pensase que la solución individual fuera posible. Desde nuestra consideración está posibilidad está abrogada desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018 (asunto 677/16, caso Montero Mateos), posición confirmada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18, Domingo Sánchez Ruiz, y C-429/18, Berta Fernández Álvarez y otras).

 

A partir de aquí y con estas premisas, la construcción de relaciones jurídica ex novo por parte del órgano jurisdiccional es, sumamente, compleja porque resuelve un problema creando otros adicionales que se proyectan sobre el modelo sin una coherencia de sistema. Desde otra perspectiva y, salvo que esto ocurra por una posición del Tribunal Supremo (como ocurrió con los definitivos no fijos) crea un problema de soluciones asimétricas y pensadas en clave de soluciones puntuales no generales. Así es difícil gestionar el empleo público, pero, en el otro lado de la balanza, puede decirse que sin debate como el presentado no habría avance social ni posibilidad de cambio.

 

Desde esta perspectiva podemos indicar que el debate queda inaugurado y el problema planteado. A partir de aquí, surgirán dos tendencias: uno, las soluciones individuales en la línea de la Sentencia comentada; dos, los que consideren que el efecto comunitario debe pasar por una solución establecida en clave legal. Los primeros se moverán en tenebroso ámbito de los principios y los segundos, en el estricto y, a veces, controvertido terreno de la legalidad aplicada, en muchos casos, desde el desprecio a la norma y a los sistemas que intentaban evitar que situaciones como las que se están planteando hubieran podido ocurrir.

 

Lo que no cabe duda es que la señal de salida en las soluciones individuales llenará de preocupación y de urgencia a quienes tendrían que haber pensado en otra clave: la estratégica. Es posible, por tanto, que algo se empiece a mover.

 

 

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