(A propósito del Real Decreto – ley 9/2020, de 27 de marzo)
Por F. Javier Fuertes López
Doctor en Derecho
La aparición en nuestras vidas del coronavirus (del COVID-19) como una pandemia, situación a la que ninguno nos habíamos enfrentado (doy por hecho que nadie entre nosotros posee vivencias, personales y directas, de lo que fue la gripe del año 1918), nos está poniendo a prueba. Y lo está haciendo a nivel personal y, sobre todo, como sociedad organizada.
Situación que ha llevado al Gobierno de la nación a aprobar primero, y a prorrogar después, el estado de alarma, y a la promulgación de un sinfín de normas (tanto estatales como autonómicas) para intentar ordenar este escenario en el que nos hemos encontrado de una forma imprevista.
Una visión particular: el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, y las Órdenes 295/2020 y 296/2020 del Ministerio de Sanidad
El Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo
En esta situación, y cuando se cumplen dos semanas de la declaración de estado de alarma, surge la necesidad, esa sí, prevista, de acordar su prórroga, facultad que la Constitución atribuye al Congreso de los Diputados.
Y es, en este momento, que se siguen adoptando medidas sobre las ya acordadas en el Real Decreto Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En el Boletín Oficial del Estado del sábado 28 de marzo de 2020 nos encontramos con una serie de disposiciones entre las que conviene destacar, por su rango y contenido, el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, que, como su propia denominación indica, tiene como objeto la adopción de medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.
Se trata de una norma en la que, de manera extraordinaria, se establecen una serie de medidas que, ya sea de manera directa, ya lo sea de forma colateral, impactan en la actividad que prestan las entidades locales. Y, de una forma tan esquemática como sintética, conviene destacar las siguientes:
1. Mantenimiento de actividad de centros sanitarios y centros de atención a personas mayores
Nos encontramos con una de las actividades más sensibles por todo lo que está sucediendo. Actividad que, en muchos casos, se sigue desempeñando de forma directa o indirecta por las entidades locales.
Y sin que sea el momento (porque no lo es) de entrar en disquisiciones sobre la reforma efectuada en el 2013 en este ámbito, en el de las competencias de la Administración Local, si es necesario entender lo que supone, para las entidades locales la declaración “como servicios esenciales”, y cualquiera que sea la titularidad, de los centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad (artículo 1 del Real Decreto-ley).
Se comparte la declaración. Pero una vez más se olvida la gestión que, como en otras muchas materias, realizan, de una manera real y efectiva, nuestros Ayuntamientos.
2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo
Se adoptan medidas extraordinarias para proteger el empleo, lo que es, sin duda, loable. Y, en este sentido, se establece que “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido (artículo 2 del Real Decreto-ley).
Pero esta declaración (muy adecuada, sin duda) no va acompañada de medidas que permitan articular, en la práctica, las consecuencias que de ello se derivan.
Las entidades locales, en tanto que empleadores de personal laboral, se encuentran en la misma que muchas empresas. La situación es, evidentemente, de fuerza mayor, pero no se puede actuar conforme a lo previsto para este tipo de situaciones. El Estado excepciona la excepción (de la fuerza mayor y sus consecuencias) pero no adopta ninguna medida que acompañe a esa decisión y que permita a los empleadores (ya sean públicos o privados) hacer frente a esa situación. Se toma una decisión, pero sin acompañarla de las herramientas adecuadas y necesarias para su gestión por las entidades que resutan afectadas.
Previsión a la que se añade la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales (artículo 5 del Real Decreto-ley).
Las Órdenes 295/2020, de 26 de marzo, y 296/2020, de 27 de marzo, del Ministerio de Sanidad
A su lado, y en el mismo Boletín Oficial del Estado del 28 de marzo de 2020, nos encontramos otras muchas normas entre las que conviene destacar dos Órdenes dictadas por el Ministerio de Sanidad.
1. Orden SND/295/2020, de 26 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos en el ámbito de los servicios sociales ante la situación de crisis ocasionada por el COVID-19.
Se trata de una norma que, anterior al Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, se sustenta en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, sin sustentarse en el nuevo Real Decreto-ley 9/2020, y en el que se adoptan medidas que bajo la denominación de “especiales” (artículo 1) en realidad tienen naturaleza extraordinaria.
Se declara el carácter de servicios esenciales (en realidad se vuelve a declarar) de (en este caso) “todos los centros y entidades que presten cualquiera de los servicios contenidos en el Catálogo de Referencia aprobado por Acuerdo del Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia el 16 de enero de 2013” lo que se jhace “con independencia de su titularidad”, declaración que se extiende “a sus trabajadores y trabajadoras cualquiera que sea la naturaleza de su relación contractual o administrativa” (apartado segundo).
Se hace referencia al Imserso y a las Comunidades Autónomas (sin mención alguna al ámbito local), a los que se atribuye la facultad de “adoptar en materia de servicios sociales las medidas necesarias para la protección de las personas, bienes y lugares, pudiendo imponer a los trabajadores y trabajadoras de los servicios sociales la prestación de servicios extraordinarios, ya sea en razón de su duración o de su naturaleza”, medidas no serán de aplicación a las mujeres que se encuentren en estado de gestación (apartado 3).
Además, y como medidas extraordinarias, se podrán adoptar las siguientes:
- Todas las que se consideren precisas en materia de jornada de trabajo y descanso, permisos, licencias y vacaciones y reducciones de jornada (apartado 3.5)
- Se autoriza, previa valoración por la autoridad competente de la oportunidad de la medida y de la idoneidad del trabajador, a la contratación temporal, a jornada parcial o completa, de personal que se encuentre cursando el último año de los estudios requeridos para la prestación de los correspondientes servicios en los distintos ámbitos del sector de los Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia y que, en consecuencia, no se halle en posesión del preceptivo título académico o de la habilitación profesional correspondiente (apartado 4.2).
- El personal con dispensa absoluta de asistencia al puesto de trabajo por ejercicio de funciones sindicales deberá reincorporarse de forma temporal para desempeñar sus funciones en atención a la situación generada por el COVID-19. La reincorporación de estos trabajadores no supondrá el cese del personal sustituto que pudiera existir (apartado 4.3).
Al mismo tiempo se adoptan dos medidas de enorme trascendencia (y eficacia) en la práctica:
- Se atribuye al Imserso y a las autoridades competentes de cada Comunidad Autónoma dictar las normas interpretativas necesarias para el desarrollo y ejecución de lo que aquí se establece (apartado 7).
- Se acuerda que se realizarán las correspondientes transferencias a las autoridades estatales y autonómicas en el ámbito de los servicios sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia para la financiación de las actuaciones previstas en esta Orden.
Ahora bien, nada parece indicar que el legislador esté teniendo en cuenta la batalla judicial que, en cuanto a las necesarias medidas de prevención, se está planteando en los tribunales con diversidad de resultados.
Juzgados de los Social que imponen a la Administración la adopción de medidas o desestiman esas pretensiones. De la primera posición son muestra los Autos del Juzgado de lo Social nº 1 de León, del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca, del Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid de 19 de marzo, del Juzgado de los Social nº 8 de Las Palmas, de 23 de marzo. De la segunda el Auto del Juzgado de lo Social nº 8 de Santa Cruz de Tenerife de 23 de marzo de 2020, la Sentencia de la Sala de lo Social de Canarias o el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo de 25 de marzo).
2. Orden SND/296/2020, de 27 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales para el traslado de cadáveres ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En el ámbito de la competencia municipal de cementerios y actividades funerarias –del artículo 25.1 k) de la LBRL– se adopta como medida de carácter extraordinario la habilitación a los miembros de las Fuerzas Armadas para la conducción y traslado de cadáveres.
La formula que se establece para ello contempla que sea “a petición de las autoridades competentes que lo comunicarán al Centro de Coordinación del Ministerio de Defensa”, previsión que vienen a dar cobertura a una forma de actuar que ya se estaba produciendo.
Una visión general: Una circunstancia excepcional que ha dejado a la vista la desnudez de nuestro sistema
Las decisiones que ahora se adoptan, como todas las que se han ido tomando a lo largo del último mes, no hacen sino mostrar lo poco preparados que nos encontramos para hacer frente a cualquier circunstancia que nos saque de nuestra rutina habitual y, lo peor, es que llegado el momento parece que nos seguimos negando a regular en el sentido necesario, a dictar las normas que nos facilitarían enfrentarnos a esta situación.
Pretendemos seguir actuando como si no pasara nada y hacerlo con fórmulas del pasado, de unos tiempos en los que no contábamos con los medios e instrumentos que los cambios tecnológicos, que esta nueva revolución que hemos vivido e los últimos años, ha puesto a nuestra disposición.
Se trata de una cuestión de eficiencia, por lo que una visión equivocada del espacio y del tiempo no puede impedir que actuemos con la obligada vocación de servicio a los intereses generales y de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, que es lo que el artículo 103.1 de la Constitución exige a las Administraciones Públicas.
Porque en el año 2020, y sin necesidad de tener que enfrentarnos a una situación como la que nos está tocando padecer y vivir:
1) No podemos pretender responder a las nuevas situaciones, y los retos que se nos plantean, con soluciones del pasado. Con formas de actuar limitados y que se correspondían con los medios de los que entonces se disponía.
Pretender en nuestros días dar servicio a los ciudadanos únicamente de forma presencial o por teléfono es retroceder veinte, treinta o cuarenta años en el tiempo. Los medios tecnológicos de los que la sociedad dispone (medios comunes, generalizados, accesibles y asequibes) nos permiten tramitar, y dar respuesta, a cientos o miles de consultas y solucitudes (de trámites) en el mismo tiempo que antes necesitábamos para atender a unas pocas personas. Y, además, permiten hacerlo al margen de ubicaciones físicas (espacio) y de horarios (tiempo).
Deslocalización que, conviene tenerlo presente, lo es en un sentido bidireccional. No solo para los ciudadanos, quienes pueden acudir a la Administración prestadora del servicio desde cualquier lugar y en cualquier momento, a la hora que sea. También las Administraciones Públicas pueden (y deben) dotar de herramientas de teletrabajo a sus empleados.
No lo hemos hecho. No lo hemos querido hacer. Hemos dejado que la implementación de la Administración electrónica, como una obligación de servicio a los ciudadanos, quedara en un estado de indefinido letargo, cuando es la solución (y no la alternativa) para el funcionamiento ordinario y cuando es el recurso imprescindible en situaciones extraordinarias.
Pues bien. Sigamos con el mostrador, el teléfono, la instancia en papel y, porque no, ya puestos, recuperemos la póliza de veinticinco pesetas.
2) Es preciso regular, ordenar la actividad de las Administraciones conforme a la realidad social de nuestro tiempo (expresión que ya se utilizaba en la redacción originaria de nuestro vetusto Código Civil allá por el siglo XIX).
Cuando esto pase (que pasará) tenemos que asumir, y hacerlo como una cuestión esencial de nuestro modelo de convivencia, que tenemos la exigencia de adaptarnos a las necesidades sociales y que tenemos que hacerlo con los medios de los que disponemos.
Entre tanto no podemos admitir para unas Administraciones (y para sus máximos órganos de Gobierno) unas posibilidades de actuación con las que se excepcionan lo previsto en nuestras normas, en tanto que para el resto de Administraciones Públicas exigimos que se atengan, y lo hagan escrupulosamente, a la estricta letra de la Ley.
Si para el Gobierno (el Consejo de Ministros) admitimos con total normalidad la deslocalización y la participación de sus miembros de forma telemática (sí, con todo lo que ello supone) no podemos pretender que los órganos colegiados de las entidades locales tengan que seguir actuando como si aquí no estuviera pasando nada.
Dos ejemplos a título ilustrativo en el mismo momento. En el Ayuntamiento de Estella se ha celebrado un pleno en el que se ha debatido y sacado adelante una moción de censura (ni más ni menos) y se ha hecho de manera presencial… nadie ha dicho nada de lo que, sin lugar a dudas y al margen de cuestiones políticas, solo puede ser considerado como un desatino, al tiempo que un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo suspendía la convocatoria presencial del Pleno del Ayuntamiento de León, algo tan lógico como valiente y razonable. La diferencia es que en un caso hay quien ha solicitado esa suspensión y en otro no parece que a nadie se le haya ocurrido…
Es cierto que el lío está servido puesto que todo lo que ha hecho el Ministerio de Política Territorial y Función Pública para intentar salvar este desatino normativo, este auténtico anacronismo en nuestra regulación, es emitir un nota informativa sobre la posibilidad de que los órganos representativos locales y de gobierno (plenos, juntas de gobierno, comisiones de pleno), así como otros órganos colegiados locales (como juntas de contratación) puedan reunirse de manera telemática y adoptar acuerdos durante el estado de alarma.
Tal vez hubiera sido más adecuado y efectivo, y dado el carácter urgente y extraordinario de la cuestión (que no parece que, por una vez, tuviera duda), adoptar mediante el correspondiente Real Decreto-ley (que para eso están y no para las nimiedades para las que se han estado utilizando durante los últimos años) la adopción de las necesarias medidas. Nada de eso se ha hecho.
3) Nos empeñamos en ignorar nuestro modelo de Estado, esa organización territorial que se establece en los artículos 137 a 158 de la Constitución.
Al Gobierno le cuesta pensar en clave de Estado. Adopta medidas pensando en su organización. A duras penas contemplado las competencias autonómicas. Con total ignorancia de lo que hace la Administración Local.
No piensa en los servicios de las entidades locals. En las competencias (originales y derivadas) que ejercen a favor de los ciudadanos. En que es la Administración cercana que, en circunstancias como las que estamos sufriendo, se convierte en la primera trinchera.
Administración Local que tiene atribuidas unas competencias y que tiene que prestar unos servicios para los que necesita de unos medios humanos y materiales. Y que hace uso de medios instrumentales.
Nadie de los que tienen competencias para dirigirnos en esta situación, de los que puede regular en estas circunstancias absolutamente excepcionales mediante los oportunos Reales-Decretos-ley, ha pensado en el funcionamiento de las entidades locales y prueba de ello es que ninguna previsión se ha adoptado en materia de Haciendas Locales.
4) Y tenemos que ser más humildes. La prepotencia, el esto no nos va a pasar a nosotros, es lo que nos ha llevado a esta situación. Hemos despreciados las advertencias al tiempo que desoíamos las señales que nos llegaban.
Humildad para entender, para adaptarnos a las circunstancias y, sobre todo, para colaborar.
Es un buen momento para practicar alguno de los principios a los que se debe toda la actuación de las Administraciones Públicas. Ha llegado la hora de que principios, como son los de cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas, dejen de ser meras menciones en la Ley para convertirse en modos de funcionamiento y de que se actúe con la adecuada lealtad institucional.
En situaciones normales, a las que sin duda volveremos, habremos de pensar en la forma en la que se ha de regular el funcionamiento de nuestros servicios públicos.
Entre tanto, y mientras conseguimos retornar a esa normalidad, es preciso adoptar las medidas que permitan a nuestras entidades locales cumplir con los cometidos que tienen encomendados en esta extraordinaria y excepcional situación.
Hay que hacerlo, y no se puede postergar. Los ciudadanos no pueden, ni tienen, que esperar más.
Tenemos que ser expeditivos. Las circunstancias nos exigen resilencia y contundencia. Son esas circunstancias a las que se refería Ortega y Gasset: “Yo soy yo y mi circunstancia, y si no la salvo a ella no me salvo yo”. Pensamiento recogido en Meditaciones del Quijote, obra que, curiosamente, vez la luz en una situación y en una coyuntura (en unas circunstancias) tan extraordinarias y difíciles como las actuales, al publicarse en 1914, año en el que se inicia en Europa el conflicto bélico que después conoceríamos como la Primera Guerra Mundial y que, entre otras consecuencias colaterales, daría lugar a la pandemia de gripe de 1918, también conocida (o mal denominada) como gripe española. Por si a alguien se le escapaba el paralelismo de situaciones, la equivalencia de circunstancias.
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