La muy reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de mayo de 2015 reabre el debate acerca del diferente criterio que, en la práctica, vienen manteniendo el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) y, por extensión, sus homólogos autonómicos, y los Tribunales judiciales, a los que está reservado, recordemos, el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado a tenor de lo dispuesto en el artículo 117 de nuestra Constitución.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se incorporó a nuestro ordenamiento interno a través de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, como órgano especializado que actúa con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias, y que se encuentra adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda (art. 41 TRLCSP); todo ello, como consecuencia de la exigencia de que fuera un órgano independiente al órgano de contratación el que resolviera los recursos especiales que, en esta materia, cabe interponer en determinados supuestos. Se producía así la adaptación, aun de forma tardía, de nuestra normativa interna a las Directivas Comunitarias de 2004.
Transcurrido un periodo suficientemente amplio desde su constitución, la valoración que viene haciéndose por la doctrina en cuanto al papel que desarrollan estos Tribunales, estatal y autonómicos es, en general, favorable, destacándose aspectos como la reducción de litigios judiciales o el establecimiento de criterios que permiten a los operadores jurídicos predecir los efectos de su actuación.
Lo que aquí se pretende, simplemente, es llamar la atención sobre algunas disfunciones que, en la práctica, venimos observando como consecuencia del distinto criterio que siguen estos Tribunales Administrativos frente a lo que, finalmente, vienen a resolver los órganos jurisdiccionales.
En este caso vamos a tratar dos aspectos concretos, relacionados entre sí, en los que hemos podido comprobar esta disparidad a la hora de resolver; y ello por su trascendental relevancia sobre el resultado final del recurso:
i) La impugnación de la adjudicación permite la revisión de actuaciones previas, incluidos los Pliegos, que no fueron impugnadas en su momento, por los cauces establecidos.
La primera cuestión controvertida viene referida a la fase del procedimiento de licitación en el que cabe impugnar alguna/s de las cláusulas contenidas en los Pliegos aprobados para regular la licitación.
Así, por un lado, el TACRC viene sosteniendo que, incluso una vez adjudicado el contrato cabe la revisión del contenido de los Pliegos por quienes aceptaron su contenido al presentar su oferta, y no interpusieron recurso alguno dirigido a cuestionar la validez o conformidad a derecho de los Pliegos aprobados por el órgano de contratación.
De otra parte, la doctrina jurisprudencial mayoritaria, sigue manteniendo el criterio fijado por el Tribunal Supremo, con arreglo al cual el Pliego constituye la “ley del contrato” y, por ende, su contenido vincula a todas las partes, licitadores y a la propia Administración; de forma que, si no son impugnados con motivo de su aprobación y publicación, devienen consentidos y firmes, inatacables.
Pues bien, la antes citada Sentencia del TSJ de Madrid, de 14 de mayo de 2015, aborda directamente esta discrepancia señalando lo siguiente, en su Fundamento Jurídico TERCERO:
El mencionado PCAP no fue impugnado por los licitadores, por lo que devino firme y consentido al no ser impugnado en tiempo y forma. No es necesario recordar que los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y los Pliegos de prescripciones técnicas, que las leyes sobre la contratación administrativa imponen en los contratos administrativos constituyen en sentido metafórico, de acuerdo a reiteradísima jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, la “ley del contrato”, lo que significa que las determinaciones de aquellos Pliegos, si no son impugnadas en su momento, quedan consentidas y firmes y en consecuencia vinculan a todos, Administración y contratistas, y por esa razón todas las incidencias del contrato, su ejecución, y los derechos del contratista y las facultades de la Administración se deben ajustar estrictamente a lo previsto en tales Pliegos.
Es una vez adjudicado el contrato a la empresa Acciona Servicios Urbanos SL, cuando otro de los licitadores, en concreto Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares, S.A. (CESPA) recurre contra dicha adjudicación (….) yendo en contra de sus propios actos ya que desde el momento en que los licitadores presentan sus ofertas aceptan el contenido de los Pliegos en su totalidad”.
De especial contundencia y claridad resultan los siguientes párrafos de la misma Sentencia:
Esta Sala entiende que en el momento de la adjudicación ya no es posible examinar las cláusulas de los Pliegos de Condiciones Administrativas y de Prescripciones Técnicas, por haber quedado las mismas consentidas y firmes al no haber sido impugnadas en tiempo y forma; cláusulas que vinculan a todos los que participan en el procedimiento de licitación y a la Administración contratante.
Si la Compañía Española de Servicios Auxiliares, S.A. (CESPA) entendía que la cláusula número 23 del PCAP no era conforme a derecho por infringir lo dispuesto en el artículo 40 del TRLCSP, debió impugnarla en el plazo de 15 días hábiles contados a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hubieran sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos.”
Y, un poco más adelante, nos encontramos con un claro “reproche” y llamada de atención al Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid,
“Lo que no puede hacer el Tribunal Administrativo de Contratación Pública es que, cuando los Pliegos no han sido recurridos y por tanto han devenido firmes y consentidos, ignore la existencia de una cláusula del mismo, que dispone que al no tratarse de un contrato de gestión de servicios públicos en que los gastos de primer establecimiento sean superiores a 500.000 euros no se podrá interponer recurso especial en materia de contratación”
Habrá que ver que si, a raíz de esta Sentencia, el Tribunal Administrativo sigue manteniendo su criterio o, como parece más razonable, modifica su “doctrina” en la línea que le indica la Sala; pues es claro que en la medida en que es al órgano jurisdiccional a quien corresponde revisar la actuación del Tribunal Administrativo, va a terminar prevaleciendo el criterio de aquél (al menos, lógicamente, mientras no se produzca un cambio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que no parece factible por el momento).
No podemos dejar de hacer referencia a las consecuencias que estas disfunciones tienen no ya en el ámbito de la disquisición teórica, sino en el más próximo -y preocupante por la inseguridad jurídica que genera a los distintos operadores – de las concretas relaciones jurídicas que surgen o se extinguen a resultas de estos pronunciamientos, administrativos o, en última instancia, judiciales. Y es que, en el caso comentado, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid anula la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública, y con ello, queda ratificada la adjudicación realizada en su momento por el Ayuntamiento a favor de una empresa distinta a la recurrente.
Y, ¿quién debe abonar a la adjudicataria definitiva la indemnización correspondiente al beneficio industrial dejado de percibir durante el tiempo en que se ha visto privada de ejercer este derecho, una vez anulado el dislate del Tribunal Administrativo de Contratos? Paradójicamente el propio Ayuntamiento que adjudicó correctamente el contrato y que, a resultas de la decisión del Tribunal Administrativo, no sólo se ha visto inmerso en un procedimiento judicial en el que ha comparecido como parte codemandada, sino que ha debido soportar las consecuencias de los cambios de contratista en un servicio esencial como es la recogida de residuos sólidos urbanos y la limpieza viaria.
Queda al menos al Ayuntamiento titular del servicio el consuelo –victoria pírrica-de que no resulta condenado a abonar las costas procesales, lo que justifica la Sentencia en atención a que “en ningún momento compartió ni la admisión del recurso especial por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública ni los argumentos y conclusiones de la resolución del citado Tribunal”.
Desde nuestro punto de vista, en esta controversia, resulta más acertada la posición que mantiene el TSJ de Madrid, en consonancia con otros Tribunales de Justicia; y es que considerar que alguna cláusula de un Pliego determinado, o alguna actuación del procedimiento de licitación pueda incurrir en causa de nulidad de derecho del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no puede servir para que el Tribunal Administrativo realice una revisión íntegra de todo el proceso de licitación -más allá de los plazos de impugnación de los distintos actos o, incluso, de las argumentaciones de las partes-, declarando la nulidad de la adjudicación por esta causa; con las consecuencias nefastas que en muchos casos comporta esta actuación. Es decir, que la eventual existencia de causa de nulidad de pleno derecho no puede amparar la omisión de los plazos y cauces formales para interponer los recursos legalmente previstos por quienes se encuentran legitimados para ello. Todo ello sin perjuicio, lógicamente, de la distinta entidad y consecuencias que la declaración de nulidad absoluta o anulabilidad deba tener cuando así se aprecie y declare su existencia.
Cuestión distinta sería que el Tribunal Administrativo advirtiera, en su caso, sobre la existencia de posible causa de nulidad de pleno derecho, para que la Administración contratante pudiera iniciar el cauce de la revisión de oficio de actos nulos no impugnados en plazo. Pero, insistimos, actuaciones como la recientemente anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, no parecen tener amparo en nuestra vigente normativa en materia de contratación pública.
ii) La impugnación de la adjudicación permite la revisión de la propia calificación jurídica del contrato, pudiendo resultar anulado todo el procedimiento de licitación.
En la misma línea antes apuntada, con ocasión de la impugnación de la adjudicación del contrato, los Tribunales Administrativos de Contratación entran con frecuencia a analizar y calificar la “auténtica” naturaleza jurídica del contrato, bajo la premisa de que los contratos son lo que son según naturaleza con independencia de la denominación dada por las partes.
De esta forma vemos como, recurrida la adjudicación del contrato y realizadas las oportunas alegaciones por las partes, el Tribunal Administrativo se retrotrae a la calificación que se hizo en el Pliego para, en función del caso, declarar que procedía interponer recurso especial en materia de contratación; que debía haberse cumplido con la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea; o que, en otros casos, la duración del contrato que contemplaba el Pliego de Condiciones excedía de la que corresponde a la “auténtica” naturaleza del contrato según la calificación realizada por el Tribunal Administrativo.
Y, a la hora de valorar la correcta calificación del contrato en cuestión, se están produciendo pronunciamientos en los que la gestión de determinados servicios públicos resulta calificada como contrato de servicios. Así ha sucedido, entre otros, con la recogida de residuos sólidos urbanos o la limpieza viaria, cuya licitación se produce en ocasiones de forma conjunta para obtener los beneficios que resultan de la implementación de economías de escala. Declarándose por el citado Tribunal Administrativo que nos encontramos realmente ante un contrato administrativo de servicios.
El argumento empleado en la mayoría de ocasiones es que, según lo dispuesto en los Pliegos, el contratista no va asumir una parte significativa del riesgo de explotación del servicio, al establecerse una retribución periódica que se abona no por los usuarios del servicio, sino directamente por el poder adjudicador.
A partir de lo anterior, se destaca que no nos encontremos propiamente ante una concesión administrativa, en los términos de las Directiva comunitaria 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y, por exclusión, el contrato resulta calificado como de servicios.
En efecto, la concesión de servicios comporta, en términos de la referida Directiva, “la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación… abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”
Ahora bien, frente a lo que declara el TACRC, lo cierto es que el vigente artículo 8º del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) señala que
“El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública (…) encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración”.
Pues bien, resulta notorio que la recogida de residuos urbanos o la limpieza viaria son servicios públicos de competencia municipal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local. Y que, por otro lado, el contrato de gestión de servicios públicos admite en nuestro ordenamiento distintas modalidades: concesión, concierto, gestión interesada y sociedad de economía mixta, tal y como señala el artículo 277 del TRLCSP.
Esta calificación como contrato de gestión de servicio público en el caso de la recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria, resulta corroborada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid ya mencionada; y, en la misma línea la Sentencia nº 154/2010 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, señala que el contrato administrativo relativo a la recogida de residuos urbanos, transporte hasta planta de tratamiento, limpieza viaria y limpieza de centros municipales, había de considerarse como contrato de gestión de servicios públicos, en la modalidad de concierto, tal y como había resuelto el Juzgado.
Otra cosa es que, una vez resulte aprobada la nueva Ley de Contratos del Sector Público, en fase de Proyecto actualmente, se producirá la desaparición del contrato administrativo de gestión de servicio público, tal y como indicamos en este blog en una entrada anterior. Pero hasta que entre en vigor la nueva normativa nuestros tribunales, administrativos o judiciales, han de estar a la legislación vigente por elementales razones de seguridad jurídica.
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