La Disposición Adicional 15ª de la vigente Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2016 establece una serie de requisitos y limitaciones para la contratación de nuevo personal por las sociedades mercantiles públicas pertenecientes, entre otros, al ámbito local.
A partir de la anterior previsión legal, procede examinar en qué medida estos condicionantes a la contratación de personal resultan determinantes para que una Entidad Local pueda acordar que una sociedad mercantil pública asuma la prestación de un servicio público.
La cuestión por tanto es analizar la incidencia de esta Disposición Adicional en aquellos supuestos en que una sociedad municipal pasa a asumir un nuevo servicio, que con anterioridad era prestado por el propio Ayuntamiento o, de forma indirecta, por una sociedad de titularidad privada, a través de un contrato administrativo.
¿Opera la D.A. 15ª de la LPGE como limitación en aquellos casos en que una Corporación municipal opta por prestar un servicio a través de una sociedad municipal?
Entendemos que no es así, puesto que la previsión contenida en la Disposición Adicional 15ª de la LPGE 2016, debe ponerse en relación con el resto de nuestro ordenamiento jurídico, en el que encontramos otras normas, de derecho necesario, a las que queda igualmente sujeta cualquier Administración Pública.
Es decir, que no cabe eludir las previsiones contenidas en el artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva 2001/23, normas de derecho necesario a las que quedan sujetas las Entidades Locales al determinar, en el ámbito de su potestad de auto organización, la forma en que va a continuar prestándose un determinado servicio público.
Resulta además que si aceptáramos que la D.A 15ª impide asumir un nuevo servicio –al impedir incorporar nuevo personal- se estaría limitando la potestad municipal de optar por una u otra forma de gestión de los servicios que tiene encomendados, lo que no resulta coherente, ni está previsto en el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local:
2. Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:
A) Gestión directa:
a) Gestión por la propia Entidad Local.
b) Organismo autónomo local.
c) Entidad pública empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública
Por tanto, en el supuesto de que una Entidad Local opte por la prestación de un servicio público a través de una sociedad mercantil pública, ha de poder disponer del personal necesario para llevarlo a cabo, pues en otro caso, si se considera que la D.A 15ª de la LPGE 2016 impide a la Entidad Local optar por la prestación de un servicio público en la modalidad contemplada en el apartado d) del artículo 85.2, este precepto quedaría vacío de contenido.
Es fundamental, insistimos, distinguir, a efectos de situar debidamente el alcance de la referida D.A. 15ª LPGE16, entre los supuestos de nueva contratación de personal, es decir, aquellas situaciones en que una sociedad municipal de capital público se propone seleccionar, y contratar posteriormente, a personal de nuevo ingreso, por necesidades justificadas que puedan producirse en relación con la realización de los servicios que tiene encomendados; de aquellos otros casos en que se produce el mecanismo de la subrogación de la misma sociedad mercantil en los derechos y obligaciones del personal que ya venía realizando un determinado servicio. En estos últimos casos existe un imperativo legal –que no concurre en los primeros- que cabría encajar, sin mayor problema, dentro de las excepciones que contempla la D.A. 15ª LPGE 2016. Entendemos que el cumplimiento de las normas laborales aplicables a estas situaciones, nos sitúan justificadamente en la excepción prevista en esta Disposición Adicional.
Esta distinción entre subrogación y nueva contratación no es intrascendente, y puede apreciarse con toda nitidez en la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 9 de noviembre de 2011 (rec. Nº 1693/2011). En el supuesto enjuiciado, el Ayuntamiento de Toro decidió pasar a prestar directamente el servicio de limpieza de colegios públicos tras finalizar la relación contractual con la contratista. Pues bien, al optar el Ayuntamiento por una nueva contratación de las mismas trabajadoras que venían prestando el servicio para SERALIA, en lugar de reconocer la existencia de sucesión del artículo 44 del E.T., la Entidad Local resultó condenada judicialmente por despido de las trabajadoras en cuestión.
Debemos insistir por tanto, en línea con lo que venimos argumentando, que jurídicamente no puede darse el mismo tratamiento a los supuestos de “nueva contratación de personal”, a los que se refiere la D.A. 15ª LPGE 2016, a aquellos otros en que opera, ex lege, el mecanismo de la subrogación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Este último supuesto no se encuentra regulado ni previsto en la D.A. 15ª LPGE, y sí en otras normas de derecho necesario que no pueden ser obviadas, tal y como viene poniendo de manifiesto la jurisprudencia.
Por todo ello debemos concluir que la previsión contenida en la D.A. 15ª de la LPGE 2016 fija condiciones y requisitos para los casos en que una sociedad municipal va a incorporar nuevo personal en el ámbito de su actividad –delimitada en el objeto social de sus Estatutos-; pero no supone un impedimento para que la sociedad asuma nuevos servicios con el personal que se encuentra adscrito a los mismos.
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